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徐某某合同纠纷一审败诉二审发回重审还公道


1、案情简介

北京朝三建下属分支机构盛昌宏达装饰公司第一装饰工程处负责人徐宝华与其妻子的外甥签订《联营协议》,就“八里庄经济开发区A、B写字楼”及“高碑店新农村建设×号楼”(即前述两处工程)工程项目合作事宜达进行约定。其中约定前两处工程完工后分配利润孙占20%、徐占20%、工程处占60%。后孙起诉徐要求分配利润、退还投资款等。一审就工程造价进行了鉴定。一审法院判决徐向孙支付40逾万元,徐不服上诉至三中院,三中院撤销一审判决发回重审,发回后一审法院另行组成合议庭审理,驳回了孙的请求,后孙上诉至三中院,三中院经审理当庭宣判维持原判驳回孙的上诉请求。

2、成功代理

该案一审我在中途加入诉讼,成为徐的代理人,在此之前法院已经多次开庭审理,徐一方的意见均是没有利润,并就没有利润进行举证,就工程造价进行鉴定,并为证明无利润又启动了其他诉讼等等。但是一审法院认为徐的证据不能证明不存在利润甚至亏损。

在徐委托我后,我只向法院提出了两点意见,第一本案的主体缺少工程处、第二不具备计算利润与分配的条件(审理中双方均认可,两处工程有一处未完工交付)。但一审法院没有采纳我的意见,最终判决徐向孙支付40逾万元。

徐委托我提起上诉至二审法院,在二审法院我重点强调就是一审提出的两点意见,二审法院予以采纳,并发回一审法院重新审理。而一审法院重新审理时将工程处追加为当事人,并且采纳了我不具备利润分配条件的意见,驳回了孙的请求。孙上诉至二审法院,二审法院当庭宣判驳回了孙的上诉。

在徐委托我时,感觉出其特别的着急、慌乱、想了好多办法、做了大量的工作,但是这些工作都是按着对方的思路进行的,并且没有抓住案件的关键点,以至于一审败诉。而在委托我后,其情绪变得未定,认可和配合我对案件的分析与代理,最终通过二审、发回重审、再次二审终于维护徐的利益。

3、以案说法

当事人遇到诉讼,特别是被起诉时,绝对不能慌张。应诉时不能完全跟着对方的思路准备诉讼。比如本案,孙要分利润,徐就去证明没有利润。正常来讲这样没有错,但是根据已有证据不能证明没有利润甚至亏损,那样对徐来讲就是无效的应诉,显然会对徐不利。

但换个思路,无论有没有利润,都要在具备计算利润的前提下进行,有了利润也要在具备分配条件的前提下进行分配。孙起诉徐时,根本不具备分配利润的前提——首先,双方认可两处工程有一处没有完工交付,那么就不知道该处工程是亏损还是盈利,那两个工程总的亏损与盈利就无法计算,也就是无法计算是否有利润;其次,孙与徐签订的协议约定是分配两个工程共同的利润,并且没有特别约定应当是在两个工程完工交付获得甲方工程款后。而孙起诉时这些前提显然不具备。所以正确的法院判决会采纳这点答辩意见并驳回孙的请求。

4、判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

(2013)朝民初字第27052号

原告孙运良,男,1966年3月19日出生。

委托代理人刘长云,北京邦洋律师事务所律师。

被告徐宝华,男,1959年4月26日出生。

委托代理人杨立博。

委托代理人山旭新,男,1965年4月5日出生。

被告北京市盛昌宏达装饰公司第一装饰工程处,住所地北京市朝阳区高碑店康家沟。

负责人徐宝华,经理。

委托代理人杨立博。

委托代理人山旭新,男,1965年4月5日出生。

原告孙运良(以下简称姓名)与被告徐宝华(以下简称姓名)、第三人北京市盛昌宏达装饰公司第一装饰工程处合伙纠纷一案,本院作出(2011)朝民初字第21229号民事判决,徐宝华对判决不服,提起上诉。北京市第二中级人民法院作出(2013)二中民终字第04827号民事裁定,撤销(2011)朝民初字第21229号民事判决,发回至本院重审。本院依法另行组成合议庭审理本案,并于诉讼中追加北京市盛昌宏达装饰公司第一装饰工程处作为本案的共同被告,公开开庭进行了审理。孙运良及其委托代理人刘长云,徐宝华,徐宝华和被告北京市盛昌宏达装饰公司第一装饰工程处(以下简称盛昌公司)的共同委托代理人杨立博、山旭新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

孙运良诉称:2010年5月25日,我与徐宝华签订了《联营协议书》,约定双方就八里庄经济开发区A、B写字楼及高碑店新农村建设×号楼工程项目进行合作。协议签订后,我投入资金178000元(后收回80000元),负责现场施工,徐宝华负责财务结算。现工程已经完工,徐宝华领取工程款后未按约定给付我投资款及收益。为维护我的合法权益,现诉请法院判决被告:1、返还我的合伙投资款98000元;2、给付我垫付的刘洪建生活费10000元;3、我支付的交通费及违章罚款6620元;4、给付我利润497561.18元。

徐宝华辩称:孙运良所依据的《联营协议书》中没有盛昌公司的盖章,该份协议没有效力,孙运良不能据此要求分配利润。即使《联营协议》有效,协议中写明针对八里庄经济开发区A、B写字楼及高碑店新农村建设×号楼工程两个项目进行合作,现在高碑店新农村建设×号楼部分未施工,工程款未最后结算,八里庄A、B写字楼在2010年基本施工完毕,但其中B楼设备间至今没有结账,两个工程均不存在利润分配问题,部分工程款没有收回,导致税收还没有交纳,利润也应将税收刨除。另外,在工程施工期间孙运良多次出卖工地材料赚取利润,并多次从工地拉材料用于建筑自家房屋,致使我再次购买建筑材料,增加了成本。部分物品为承租,因数量不够向出租方进行赔偿,也增加了相应成本。我为工程的顺利进行多次垫资并向他人举债,并将自己所有的两辆汽车用于抵债,债务、垫资及汽车都应算作成本。

盛昌公司的答辩意见与徐宝华的答辩意见一致。

经审理查明:徐宝华之妻系孙运良之姨。

2006年8月24日,经北京市工商行政管理局朝阳分局核准,北京市朝阳三建第四建筑工程公司第四工程队(以下简称三建公司)的名称变更为盛昌公司。盛昌公司登记经济性质为集体分支机构(非法人)、负责人为徐宝华、经营期限自1985年4月15日至长期。

2009年7月,徐宝华作为承包人与案外人徐长江、陈庆涛、陈景生、徐元等八人作为发包方分别签订了八份《建设工程施工合同(小型工程本)》,工程第三方均为高碑店乡高碑店村民委员会,工程名称为高碑店西区改造工程,承包范围为结构、装修、给排水、电气、采暖。

2009年10月11日,北京康港食品开发有限公司(发包方、甲方)与三建公司(承包方、乙方)签订了《北京市建工程施工合同》,约定:工程名称为甲方办公楼(A栋),建筑面积5000平方米,层数5层,承包范围为主体结构、防水、外装修,承包方式大包,每平方米单价790元,承包总价3950000元。2009年10月11日,北京金捷达利商贸有限公司(发包方、甲方)与三建公司(承包方、乙方)签订了《北京市建设工程施工合同》,约定:工程名称甲方办公楼(B栋),建筑面积6100平方米,层数5层,承包范围为主体结构、防水、外装修,承包方式大包,每平方米单价790元,承包总价4819000元。

2010年5月25日,孙运良(乙方)与徐宝华(甲方)签订了《联营协议书》,约定:双方就“八里庄经济开发区A、B写字楼”及“高碑店新农村建设×号楼”(即前述两处工程)工程项目合作事宜达成如下协议:1、双方在合作期间认真履行各自的职责;2、甲方负责全面工作(施工、财务、人员调配);3、乙方负责具体现场施工、人员管理、工程质量、施工安全;4、共同与发包方协调关系、催要工程款;5、利益分配方案:甲方得纯利润百分之二十(20%),乙方得纯利润百分之二十(20%),公司留存百分之陆十(60%)用作公司项目开发储备金使用;6、合作期间双方只领生活费,具体数额、发放时间再议;7、由公司承担双方所投入的机械设备及维护保养费用;8、双方及时沟通、定期对财务进行审核,遇重大情况协商处理;9、合作期间如有一方因故无法履约需提前一个月向另一方提出书面申请,经与另一方协商同意方可终止合作并做好善后事宜;10、遇国家政策或不可抗力原因造成无法合作时,本协议书自行终止,共同做好善后事宜。在施工,双方产生矛盾,以致成讼。

另查,就“八里庄经济开发区A楼”,2010年12月8日,发包方与三建公司签订了结算协议,确认施工总价为5334216元,扣除顶楼防水垫层100000元、质保金50000元及已付4900200元,余款284016元于2011年1月20日前付清。关于“八里庄经济开发区B楼”,徐宝华称尚有部分款项未结清。

在原审一审程序中,孙运良曾申请了对“八里庄经济开发区A、B写字楼”工程成本造价进行评估,北京永达信工程造价咨询有限公司于2012年9月出具鉴定结论及说明,内容为:鉴定结果为10345107.50元,其中直接工程费9274024.27元,间接费1071083.23元。关于机械费用,评估公司出具说明:机械费按照《北京市建设工程预算定额》中的说明为“机械台消耗量是按正常合理的机械配备综合取定的”即为正常的施工的设备(大型机械设备)的综合金额,总计为336965.17元;其他机具费按照《北京市建设工程预算定额》中的说明为中小型机械合作费(水钻等)、生产工具使用费(铁锹等)、冬雨季施工期间所增加的机械费及仪器仪表使用费,总计为64731.87元。孙运良交纳了鉴定费80000元。

孙运良对前述评估报告予以认可,并提交了收据、收条、交通费票据、供货单和《建设工程施工合同》等证据以证明其支付的成本和垫付的费用;徐宝华认为评估报告未计算全部成本,主张其为工程顺利进行借债和垫资,孙运良在施工期间多次拉走工地材料增加了成本,并提交了收据、证明、自制的成本亏损表、现金日记帐等证据和申请了证人出庭作证以证明,认为该工程并不存在利润。

关于“高碑店新农村建设×号楼”工程项目,孙运良和徐宝华均称工程未全部完工和结算。孙运良称系徐宝华不提供相应材料导致无法对工程进行最终结算,可待条件成熟时另行处理;徐宝华称工程未全部施工完毕导致无法对工程进行最终结算,也不存在利润分配的问题。

上述事实,有《联营协议书》、《建设工程施工合同》、收据、收条、票据、成本亏损表、现金日记帐等证据、证人证言、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。

本院认为:孙运良与徐宝华签订的《联营协议书》系双方真实意思表示,协议明确约定了盛昌公司在利益分配时享有相应权益,而徐宝华系盛昌公司的负责人,故盛昌公司亦应为协议的当事人,《联营协议书》的内容不违反法律强制性规定,属合法有效。《联营协议书》系就“八里庄经济开发区A、B写字楼”及“高碑店新农村建设×号楼”两个工程项目合作事宜达成的协议,当事人根据此协议主张权益的前提需两个工程均完工并具备相应结算条件,现“高碑店新农村建设×号楼”工程项目未全部完工,亦不具备结算条件,故《联营协议书》所约定的利润分配条件尚未成就,现孙运良关于返还投资款、垫付款项及给付利润等请求事项依据不足,本院不予支持,当事人可待条件成就后另行主张权益。

综上,依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定,判决如下:

驳回原告孙运良的全部诉讼请求。

案件受理费9921元,由原告孙运良负担(已交纳2545元,余款2545元于本判决生效后七日内交纳)。鉴定费80000元,由原告孙运良负担(已交纳)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 长  郑瑞涛

代理审判员  侯蓓丽

人民陪审员  张 宪


二〇一四年三月二十日

书 记 员  梁 远


13810333717